Terceirização Ilícita – Reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora de mão de obra

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 1ª REGIÃO

7ª Vara do Trabalho de Nova Iguaçu RUA ATAIDE PIMENTA DE MORAES, 175, CENTRO, NOVA IGUACU - RJ - CEP: 26210-190 tel: (21) 38730707 - e. Mail: vt07.ni@trt1.jus.br

PROCESSO: 0013086-62.2015.5.01.0227

CLASSE: AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO (985) RECLAMANTE: LUCIANO LOPES DE OLIVEIRA RECLAMADO: C & C CASA E CONSTRUÇÃO LTDA. SENTENÇA PJe-JT I - RELATÓRIO LUCIANO LOPES DE OLIVEIRA, qualificado na inicial, ajuizou, em 05/09/2015, Reclamação Trabalhista em face de C&C CASA E CONSTRUÇÃO LTDA, também qualificada na inicial, pleiteando, em suma, reconhecimento de vínculo empregatício, verbas contratuais e resilitórias e horas extras. Juntou documentos. Foi atribuído à causa o valor de R$31.600,00 (trinta e um mil e seiscentos Reais). A Reclamada apresentou defesa escrita suscitando preliminares e pugnando pela improcedência dos pedidos. Foram colhidos os depoimentos das partes e testemunhas, encerrando-se a instrução processual. Foram apresentadas razões finais escritas pelas partes. As propostas conciliatórias, oportunamente formuladas, restaram rejeitadas. É o relatório. Passo a decidir. II- FUNDAMENTAÇÃO Ilegitimidade passiva da Reclamada As condições da ação são aferidas no nosso ordenamento jurídico de forma abstrata, pela aplicação da teoria da asserção, sendo legitimados passivos aqueles apontados pelo autor como devedores ou responsáveis pela obrigação de direito material. Tendo o Autor indicado a Ré como empregadora e devedora dos créditos pleiteados, resta configurada a Assinado eletronicamente.

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Pág. 1 pertinência subjetiva. Eventual existência de débito será aferida quando da análise do mérito. Rejeito. Intervenção de terceiros Consoante disposto no artigo 130 do CPC de 2015, é admissível o chamamento ao processo do afiançado, na ação em que o fiador for réu, dos demais fiadores, na ação proposta contra um ou alguns deles, e dos demais devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dívida comum. Não incide no caso vertente qualquer das hipóteses legais de chamamento ao processo, sendo certo que eventual direito de regresso em face da prestadora de serviços deverá ser objeto de ação própria pela Ré, perante o Juízo competente. Do mesmo modo, incabível a denunciação da lide, prevista nos artigos 125 e seguintes do CPC de 2015, em razão da celeridade processual atinente ao Processo do Trabalho, sendo desnecessária a intervenção em comento para o reconhecimento de eventual crédito ao trabalhador. Assim, tendo o Autor indicado a Reclamada como devedora principal, assumiu os riscos de eventual improcedência do pedido caso não comprovada a responsabilidade pelas verbas pleiteadas, não havendo que se falar em intervenção de terceiros para que seja trazida a prestadora de serviços à relação processual. Ressalte-se, outrossim, que sequer demonstrou a Reclamada que de fato era a empresa cuja intervenção requer a real empregadora do obreiro. Em relação aos documentos relacionados ao Autor que estariam de posse da prestadora de serviços, indefiro a determinação de juntada, com fulcro no artigo 765 da CLT, por entender despiciendas as provas, já que há discussão de vínculo diretamente com a Ré. Rejeito. Vínculo empregatício No caso em comento, alega o Autor que, de 02/03/2015 a 10/06/2015, foi contratado pela Ré para exercer a função de operador de empilhadeira, laborando de segunda a sábado, sem que tenha havido a assinatura da sua CTPS, não obstante presentes os requisitos da relação de emprego. A Ré nega o vínculo, alegando que o Autor foi contratado pela empresa especializada METRIGOL MANUTENÇÃO E REFORMA NAVAL E CIVIL LTDA, não havendo em relação à Ré subordinação, onerosidade e pessoalidade na prestação de serviços. Em seu depoimento pessoal, disse o Autor que trabalhou no réu de fevereiro a maio de 2015, como operador de empilhadeira; que sua CTPS não foi assinada pela reclamada; que recebeu por ocasião da dispensa apenas um cheque no valor de R$407,00, sem fundos, emitido por B BERG SERVIÇO DE L LTDA EPP, CNPJ 14.562627/0001-40, com anotação no verso do telefone do Sr. RICARDO e para ligar dia 21/05 por falta de alimentação abril-maio, que foi inspecionado pelo Juízo neste ato; que trabalhava das 7 às 16h, de segunda-feira a sábado; que foi contratado pela B BERG e acredita que o nome da pessoa seja MARCIO; que não sabe se a B BERG se chama METRIGOL; que foi contratado e trabalhava em Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: CLARISSA SOUZA POLIZELI http://pje.trt1.jus.br/ primeirograu /Processo /ConsultaDocumento/listView. Seam? Nd=16052413261216400000035902553 Número do documento: 16052413261216400000035902553 Num. 56acfc2 –

Pág. 2 BELFORD ROXO, na C & C daquele Município; que entregou para o SR. MARCIO a CTPS; que tal pessoa é funcionário da B BERG; que recebeu um contracheque em nome da B BERG; que recebia ordens do pessoal da C que havia vários funcionários da B BERG dentro da C&C, alguns como ajudante, outros como auxiliar de empilhadeira, etc; que a C&C tinha também alguns auxiliares de empilhadeira; que se faltasse, se reportava a alguém da C que o encarregado da C&C avisou da dispensa porque a B BERG estaria saindo e pediu ao autor que procurasse a B BERG em BELFORD ROXO para receber; que quando foi na B BERG receber o cheque, não assinou nada; que não havia sequer escritório da B BERG, tendo sido atendido em uma escada; que embora tenha sido contratado pela B BERG, prestava serviços apenas à C que recebia salário de R$1.200,00/R$1.300,00. O preposto da Ré disse que B BERG é uma empresa que prestava serviços de carga e descarga na C que o pessoal da B BERG trabalhava no local em turnos; que havia funcionários da C&C que realizavam carga e descarga, mas contrataram a B BERG por conta da demanda de serviços; que a B BERG prestou serviços de outubro de 2009 a junho de 2015; que como a prestação de serviços era controlada pela B BERG/ METRIGOL, não sabe dizer se o autor trabalhava todo dia dentro da C&C nem os horários; que os serviços de empilhadeira são essenciais. A testemunha Diego, que foi contratado da C&C como conferente de agosto de 2014 a junho ou julho de 2015, informou que o autor trabalhava como empilhador pela B BERG; que o autor entrou na época do Carnaval, em 2015, e saiu pouco antes do depoente; que como eram muitos os funcionários da B BERG, não sabe precisar se o autor ia todo dia; que o uniforme da B BERG era diferente; que não sabe dizer quando a B BERG saiu, pois havia épocas em que saíam todos os funcionários da B BERG e depois voltavam, e em outras épocas saía a maior parte, mas ficavam alguns; que na época em que o autor entrou, estavam entrando vários funcionários pela B BERG, por conta da demanda; que havia vários terceirizados de diferentes empresas realizando as operações de carga, descarga e empilhadeira, além dos funcionários da própria C que a B BERG era uma das terceirizadas; que acredita que quem fizesse os pagamentos da B BERG fosse ela própria; que nunca ouviu falar de METRIGOL. A testemunha Tarciso, ao seu turno, disse que trabalhou para a B BERG na C&C, como auxiliar de serviços gerais, em março de 2015; que encontrava o autor de segunda-feira a sábado no trabalho; que foi indicado por um colega da C&C e então preencheu ficha da B BERG na portaria da C que foi dispensado sem receber nenhuma verba; que não assinaram sua CTPS e davam apenas 10 reais ao dia; que por isso, parou de trabalhar; que recebia os 10 reais de alguém da B BERG; que por não ter recebido salário, parou de trabalhar. Nos termos do artigo 9º da CLT, são nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT. A Súmula 331 do C. TST estabelece o seguinte: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: CLARISSA SOUZA POLIZELI http://pje.trt1.jus.br/primeirograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=16052413261216400000... Número do documento: 16052413261216400000035902553 Num. 56acfc2 -

Pág. 3 V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Consoante contrato social de Id 10086db, a Reclamada tem por principal objeto a exploração do ramo de comércio varejista de materiais de construção em geral. O contrato firmado entre a Ré e a empresa Metrigol (Id 236932f) tem por objeto a prestação de serviços de separação de materiais, limpeza e arrumação de estoque, carga, descarga, armazenagem e movimentação de mercadorias e produtos nas lojas da Ré. É função dos operadores de empilhadeira, segundo a Classificação Brasileira de Ocupações - CBO do MTE, movimentar, organizar e armazenar cargas. Conforme afirmado pelo próprio preposto da Ré, os serviços de empilhadeira são essenciais para a realização do objeto social da Ré. Isso porque não há como a Ré funcionar como comércio sem que haja a movimentação dos produtos na loja. Trata-se de atividade indispensável para a Reclamada, relacionada diretamente ao objeto da empresa, tanto é assim que possui quadro próprio de empregados exercendo tal função e ainda contrata empresas terceirizadas para a intermediação de mão-de-obra. Reconheço, pois, a função de operador de empilhadeira como inerente à atividade-fim da Reclamada. Comprovada pela testemunha Tarciso a prestação de serviços pelo Autor de maneira contínua à Ré, e não sendo caso de trabalho temporário, na forma da Lei nº 6.019/74, reputo ilícita a terceirização in casu, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços. Dessarte, condeno a Ré a anotar a CTPS do Autor, devendo constar como data de admissão 02/03/2015 e data da dispensa 10/06/2015, na função de operador de empilhadeira, com salário inicial de R$1.200,00 por mês. Agende-se, com intimação das partes, data para o comparecimento em Secretaria para a anotação da CTPS do Autor, devendo este portar o documento e a Reclamada se apresentar munida do respectivo carimbo. No caso de ausência injustificada da Reclamada, deverá a Secretaria proceder à anotação mencionada, sem fazer alusão ao processo em curso, aplicando-se multa à Reclamada no importe de R$300,00, a serem revertidos em favor do Reclamante. Verbas contratuais e resilitórias Diante do reconhecimento do vínculo empregatício, faz jus o Autor ao recebimento das seguintes verbas: - Aviso prévio indenizado de 30 dias, a teor da Lei nº 12.506/2011; Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: CLARISSA SOUZA POLIZELI http://pje.trt1.jus.br/primeirograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=16052413261216400000... Número do documento: 16052413261216400000035902553 Num. 56acfc2 –

Pág. 4 - 13º salário proporcional à razão de 4/12, consoante disposto na Lei nº 4.090/62, considerando a projeção do aviso prévio; - Férias proporcionais à razão de 4/12, acrescidas de 1/3 (art. 7º, XVII da Constituição Federal de 1988 c/c art. 146, CLT), considerando a projeção do aviso prévio; - Depósitos do FGTS que deveriam ter sido efetuados na conta vinculada da parte autora, durante todo o período de vigência do pacto laboral, bem como sobre o aviso prévio e 13º salário supra deferidos, acrescidos do valor correspondente à multa compensatória de 40% sobre o saldo que deveria estar depositado. - Salários de abril, maio e saldo de salário de 10 dias de junho, vez que não comprovou a Ré a quitação dos valores; - Multa do art. 477, § 8º, da CLT, porquanto não observado o prazo legal de pagamento das parcelas resilitórias, ainda que se trate de controvérsia acerca do vínculo empregatício, na forma da Súmula 30 do E. TRT da 1ª Região. Ressalte-se que a projeção do aviso prévio não alcança a multa de 40% do FGTS, ou seja, o período de aviso prévio não integra a base de cálculo da referida indenização, por ausência de previsão legal, na forma da OJ 42 da SDI-1 do TST. No prazo de 8 dias após o trânsito em julgado desta decisão, deverá a Reclamada proceder aos depósitos do FGTS e demonstrá-los nos autos. Caso não o faça ou haja valores insuficientes, deverá a Ré arcar com indenização equivalente, conforme se apurar em liquidação de sentença, em conformidade com o disposto no artigo 536 do CPC de 2015. No mesmo prazo, deverá a Ré fornecer as guias para levantamento do FGTS depositado, com entrega do TRCT código 1, sob pena de responder por multa diária de R$200,00, até limite de 10 dias. Em caso de descumprimento, deverá ser expedido alvará para levantamento dos valores, sem prejuízo da multa cominada. Em razão da inexistência de verbas resilitórias incontroversas, indefiro o pagamento da penalidade prevista no artigo 467 da CLT. Jornada de trabalho O Reclamante alega que trabalhava de segunda a sábado, inclusive feriados (03/04 e 04/06), das 8 às 22 horas, com intervalo de 1 hora para refeição e descanso, sem receber as horas extras correspondentes. A Ré nega. Em seu depoimento pessoal, disse o Autor que trabalhava das 7 às 16h, de segunda-feira a sábado; que a loja funcionava das 8 às 22h e que duas vezes por semana ficava até o fechamento, às 22h; que tinha intervalo de uma hora para refeição; que às vezes era solicitado que anotasse o ponto na hora da entrada e na da saída, na portaria, mas não era sempre; que, pelo que se recorda, trabalhou apenas em um feriado; que não recebia horas extras. Já o preposto da Ré disse que os turnos de trabalho da B BERG na C&C são: das 6 às 14h20, das 8 às 16h20h e das 14 às 22.20h, de segunda-feira a sábado, exceto domingos e feriados; e que a C&C não funciona em feriados por falta de autorização do sindicato da categoria. A testemunha Diego informou que, no setor em que o Autor trabalhava, de retirada de materiais, os turnos Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: CLARISSA SOUZA POLIZELI http://pje.trt1.jus.br /primeirograu/ Processo/ ConsultaDocumento /listView. Seam? Nd=16052413261216400000035902553 Número do documento: 16052413261216400000035902553 Num. 56acfc2 –

Pág. 5 da B BERG eram das 8 às 16h, mas podia se estender, se tivesse cliente; e que a ré não abre em feriados nem domingos. Já a testemunha Tarciso disse que encontrava o Autor de segunda-feira a sábado no trabalho; que trabalhava das 8 às 16h20, mas constantemente estendia até 20/21 ou 22 horas, por ordens do supervisor da C que isso ocorria geralmente duas vezes na semana; que quando o depoente chegava, o autor já se encontrava no local; que o autor permanecia após a saída do depoente; e que não havia marcação de ponto. A testemunha Diego, portanto, comprovou que o Autor trabalhava das 8 às 16 horas, podendo eventualmente estender, e que não havia labor em feriados. Já a testemunha Tarciso comprovou a prática da Ré de estender o labor duas vezes por semana, até 20, 21 ou 22 horas. Assim, concluo que o Reclamante laborava de segunda-feira a sábado, das 8 às 16 horas e dois dias por semana das 8 às 21 horas, com intervalo intrajornada de uma hora. Condeno a Ré a pagar as horas extras a partir da 8ª diária e 44ª semanal, devendo o cálculo das horas extras considerar o divisor 220, o adicional de 50%, a evolução salarial do reclamante, os dias de efetivo labor e a base de cálculo da Súmula 264 do TST. Indefiro o requerimento de que sejam desprezados os 5 minutos que antecedem a jornada e os 5 minutos posteriores, pois ultrapassados os 10 minutos diários de tolerância previstos no § 1º do artigo 58 da CLT, devendo ser considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, na forma da Súmula 366 do C. TST. Indefiro o pagamento dos feriados laborados, pois a testemunha Diego comprovou que a Ré não abre aos domingos e feriados. Face à habitualidade e natureza salarial das horas extras, defiro os reflexos nos 13ºs salários, nas férias acrescidas de 1/3, no FGTS, na multa de 40% do FGTS, no aviso prévio e no RSR. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem, conforme OJ 394 da SBDI-1 do TST. Gratuidade de Justiça Tendo o Autor cumprido o requisito previsto no § 3º do art. 790 da CLT de se declarar, sob as penas da lei, impossibilitado de arcar com as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, concedo-lhe o benefício da justiça gratuita. Honorários advocatícios Na Justiça do Trabalho os honorários advocatícios não decorrem da mera sucumbência, devendo a parte ser beneficiária da justiça gratuita e estar assistida por sindicato da categoria profissional, na forma da Lei 5584/70 e da Súmula 219 do TST. Não estando o Autor assistido por sindicato da categoria profissional, descabe a condenação em honorários advocatícios. Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: CLARISSA SOUZA POLIZELI http://pje.trt1.jus.br /primeirograu /Processo /ConsultaDocumento /listView. Seam? Nd=16052413261216400000035902553 Número do documento: 16052413261216400000035902553 Num. 56acfc2 –

Pág. 6 Contribuições fiscais e previdenciárias O imposto de renda deverá ser deduzido no momento em que o crédito, de alguma forma, tornar-se disponível ao Reclamante, incidindo sobre as parcelas tributáveis devidas, e seu cálculo será efetuado mês a mês, de acordo com a tabela progressiva prevista no artigo 12-A, § 1º, da Lei nº 7.713/88, conforme item II da Súmula nº 368, do TST. Não há incidência sobre os juros de mora, conforme OJ 400 da SBDI-1 do TST, diante do seu caráter indenizatório. A contribuição previdenciária deverá incidir somente sobre as parcelas deferidas e que integrem o salário-contribuição, devendo ser calculada mês a mês, com base nas alíquotas respectivas, observado o limite máximo do salário de contribuição, nos termos dos artigos 28 e 198 da Lei 8.212/91, e do item III da Súmula 368 do TST. Autorizo a dedução da cota parte do Reclamante (OJ 363 da SBDI-1 do TST). A execução não alcançará contribuições sociais destinadas a "terceiros" e às entidades que integram o sistema S, tendo em vista que não se tratam de créditos da União, destinados à seguridade social, em atenção ao que preceitua o art. 114, VIII, e 195, I, a, e II da Constituição Federal. Juros de mora e correção monetária Os juros de mora, no Processo do Trabalho, são devidos desde a data do ajuizamento da reclamação trabalhista, incidentes sobre a importância da condenação já corrigida monetariamente, na forma do artigo 883 da CLT, artigo 39 § 1º da Lei 8.177/91 c/c Súmula 200 do TST. Correção monetária segundo os índices legais vigentes, computada a partir do primeiro dia do mês seguinte em que devida a obrigação, conforme súmula 381 do TST. Expedição de ofícios Indefiro a expedição de ofícios ao INSS, DRT e CEF, vez que inexiste falta suficientemente grave a justificar a expedição de ofícios para outras autoridades. Dedução e compensação A compensação é modalidade extinção das obrigações civis, na qual autor e réu são credores e devedores recíprocos, compensando-se as dívidas. Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: CLARISSA SOUZA POLIZELI http://pje.trt1.jus.br /primeirograu /Processo/ConsultaDocumento/listView. Seam? Nd=16052413261216400000035902553 Número do documento: 16052413261216400000035902553 Num. 56acfc2 –

Pág. 7 No caso em tela a Ré não é credora do Autor, não havendo que se falar em compensação. No entanto, autorizo a dedução dos valores pagos ao Autor, comprovadamente, a idêntico título, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa (art. 884 do Código Civil). III- DISPOSITIVO Diante do exposto, na forma da fundamentação supra, decido rejeitar as preliminares arguidas, e, no mérito, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por LUCIANO LOPES DE OLIVEIRA em face de C&C CASA E CONSTRUÇÃO LTDA, para reconhecer o vínculo empregatício no período de 02/03/2015 a 10/06/2015, e para condenar a Ré a pagar, conforme apurado em liquidação por cálculos: - Aviso prévio indenizado de 30 dias; - 13º salário proporcional à razão de 4/12; - Férias proporcionais à razão de 4/12, acrescidas de 1/3; - Depósitos do FGTS que deveriam ter sido efetuados na conta vinculada da parte autora, durante todo o período de vigência do pacto laboral, bem como sobre o aviso prévio e 13º salário supra deferidos, acrescido do valor correspondente à multa compensatória de 40% sobre o saldo que deveria estar depositado. - Salários de abril, maio e saldo de salário de 10 dias de junho; - Multa do art. 477, § 8º, da CLT; - Horas extras a partir da 8ª diária e 44ª semanal, acrescidas do adicional de 50%, bem como reflexos nos 13ºs salários, nas férias acrescidas de 1/3, no FGTS, na multa de 40% do FGTS, no aviso prévio e no RSR. Condeno a Ré a anotar a CTPS do Autor, devendo constar como data de admissão 02/03/2015 e data da dispensa 10/06/2015, na função de operador de empilhadeira, com salário inicial de R$1.200,00 por mês. Agende-se, com intimação das partes, data para o comparecimento em Secretaria para a anotação da CTPS do Autor, devendo este portar o documento e a Reclamada se apresentar munida do respectivo carimbo. No caso de ausência injustificada da Reclamada, deverá a Secretaria proceder à anotação mencionada, sem fazer alusão ao processo em curso, aplicando-se multa à Reclamada no importe de R$300,00, a serem revertidos em favor do Reclamante. No prazo de 8 dias após o trânsito em julgado desta decisão, deverá a Reclamada proceder aos depósitos do FGTS e demonstrá-los nos autos. Caso não o faça ou haja valores insuficientes, deverá a Ré arcar com indenização equivalente, conforme se apurar em liquidação de sentença, em conformidade com o disposto no artigo 536 do CPC de 2015. No mesmo prazo, deverá a 1ª Ré fornecer as guias para levantamento do FGTS depositado, com entrega do TRCT código 1, sob pena de responder por multa diária de R$200,00, até limite de 10 dias. Em caso de descumprimento, deverá ser expedido alvará para levantamento dos valores, sem prejuízo da multa cominada. Improcedentes os demais pedidos. Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: CLARISSA SOUZA POLIZELI http://pje.trt1.jus.br/primeirograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=16052413261216400000... Número do documento: 16052413261216400000035902553 Num. 56acfc2 –

Pág. 8 Defiro os benefícios da justiça gratuita ao Reclamante. Para fins do disposto no art. 832, § 3º da CLT, a natureza jurídica das parcelas deve observar o disposto no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, cumprindo à Reclamada efetuar e comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias, autorizada a dedução da cota parte do Autor (Súmula 368 do TST e OJ 363 da SBDI-1/TST). Demais parâmetros de liquidação (juros, correção monetária, descontos fiscais e previdenciários) na forma da fundamentação. Autorizo a dedução dos valores pagos ao Autor, comprovadamente, a idêntico título, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa. Custas pela Ré no valor de R$160,00, calculadas sobre o valor de R$8.000,00, provisoriamente arbitrado à condenação. As partes ficam expressamente advertidas de que eventual recurso de embargos declaratórios que não aponte, expressamente, para a caracterização de contradição (entre os termos da própria sentença, e não entre a sentença e a prova dos autos), obscuridade (condição específica que impeça que a sentença seja inteligível) ou omissão (em relação aos pedidos formulados pelas partes, e não argumento das peças processuais que hajam sido rechaçados, de forma implícita, pelos fundamentos da sentença), caracterizará intuito procrastinatório e sujeitará a parte ao pagamento da multa prevista do art. 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC. Intimem-se as partes e a União. Cumpra-se, após o trânsito em julgado. Nada mais. Nova Iguaçu, 20 de junho de 2016. Clarissa Souza Polizeli Juíza do Trabalho Substituta NOVA IGUACU, 20 de Junho de 2016 CLARISSA SOUZA POLIZELI Juiz do Trabalho Substituto Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: CLARISSA SOUZA POLIZELI http://pje.trt1.jus.br/primeirograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=16052413261216400000... Número do documento: 16052413261216400000035902553 Num.

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Sentença no Tribunal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO PROCESSO nº 0013086-62.2015.5.01.0227 (RO) RECORRENTE: C & C CASA E CONSTRUÇÃO LTDA. RECORRIDO: LUCIANO LOPES DE OLIVEIRA RELATOR: EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES EMENTA Assinado eletronicamente.

A Certificação Digital pertence a: EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES http://pje.trt1.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=161019191034317000000... Número do documento: 16101919103431700000011818855 Num. 33c8368 –

Pág. 1 TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A EMPRESA TOMADORA DE MÃO DE OBRA I - Seria cientificamente incorreto conferir de maneira indistinta a qualquer contratação indireta de serviços ou bens o rótulo de terceirização, porquanto esta possui características peculiares, máxime se examinada sob o enfoque teleológico - conferir maior eficácia organizacional à empresa terceirizante, a fim de que esta possa dedicar maior atenção e esforço à sua atividade-fim. II - No caso em exame, foi provado que odemandante prestou serviços em favor da demandada, de forma pessoal e não habitual, nas dependências de seu estabelecimento comercial. III - Opreposta da reclamada, em depoimento pessoal, admitiu que a atividade desenvolvida pelodemandante era "essencial" para a empresa, informando, ainda, que existiam no local empregados da reclamadaque desempenhavam as mesmas atribuições que a demandante. IV - Não bastasse, não foi trazido aos autos o suposto contrato de natureza civil por meio do qual teria sido contratada a alegada terceirização de serviços. V - Desta forma, correta a r. Sentença que reconheceu o vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços. VI - Recurso ordinário da reclamada conhecido e não provido.

RELATÓRIO Vistos estes autos de Recurso Ordinário em que figuram como recorrente, C&C CASA E CONSTRUÇÃO LTDA. E como recorrido, LUCIANO LOPES DE OLIVEIRA. O MM. Juízo da 7ª Vara do Trabalho de Nova Iguaçu, por meio da r. Sentença id 56acfc2, da lavra da Exma. Juíza Clarissa Souza Polizeli, julgou parcialmente procedente o pedido formulado por Luciano Lopes de Oliveira em face de C&C Casa e Construção Ltda. Inconformada, a reclamada interpôs recurso ordinário (id 4e650bc), com arguição preliminar de julgamento extra petita porque "em nenhum momento houve qualquer pedido de nulidade do contrato". No mérito, pretende a reforma da r. Sentença nos seguintes capítulos: vínculo jurídico entre as partes; horas extraordinárias. Requereu, ainda, a "compensação nos termos do artgigo 767 da CLT". Contrarrazões oferecidas pela parte autora (id ddcbeab), sem arguições preliminares. Deixei de remeter os autos ao douto Ministério Público do Trabalho, por não ser hipótese de intervenção legal (art. 83, II da Lei Complementar nº 75/1993) ou regimental (art. 85 do Regimento Interno deste e. Tribunal) e/ou das situações arroladas no Ofício PRT/1ª Região nº Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES http://pje.trt1.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=161019191034317000000... Número do documento: 16101919103431700000011818855 Num. 33c8368 –

Pág. 2 214/13-GAB, de 11/03/2013. Admissibilidade Conheço do recurso ordinário interposto pela reclamada, por tempestivo e subscrito por advogado regularmente constituído nos autos (id 6518d2f). A recorrente comprovou tempestivamente o recolhimento do depósito recursal e das custas processuais (id 19bc922). MÉRITO Questão processual Arguição de julgamento extra petita Argui a reclamada preliminar de julgamento extra petita porque "em nenhum momento houve qualquer pedido de nulidade do contrato". Sem razão. Não assiste razão à parte ré em suas alegações. Nos termos do artigo 840, § 1º da Consolidação das Leis do Trabalho a reclamação trabalhista, sendo escrita, "deverá conter a designação do presidente da Vara, ou o do juiz de Direito, a quem foi dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante", razão pela qual se mostram inaplicáveis as regras subsidiárias do Código de Processo Civil. O processo do trabalho, portanto, é regido pelo princípio da simplicidade, não exigindo todos os requisitos previstos no artigo 282 do Código de Processo Civil, mas apenas alguns que tornem possível o exercício das garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa. No caso dos autos, deflui da narrativa da petição inicial que o demandante formulou, no itens II a VI, bem como no pedido b da peça vestibular id f25cef3, "reconhecimento do vínculo empregatício (com a reclamada), com a assinatura e baixa na CTPS do autor". E com base nesse fundamento, postulou, também, a condenação da parte ré ao pagamento de verbas trabalhistas inerentes ao contrato por prazo indeterminado, declinadas no rol de pág. 3 da peça vestibular. Por tal motivo, é que o MM. Juízo a quo, antes de condenar de reconhecer o vínculo de Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a:

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Pág. 3 emprego diretamente com a reclamada e condená-la pagamento de verbas trabalhistas e resilitórias, declarou primeiro ser "ilícita a terceirização" noticiada pela demandada em sua peça de defesa como fato obstativo à formação do vínculo entre ela e o demandante, por ser esta uma questão prejudicial controvertida. Não há falar, dessa forma, em inépcia da petição inicial ou afronta ao princípio da inércia (e consequentemente em julgamento extra petita), pois a lide foi decidida nos limites em que proposta. Rejeito. Questões meritórias Vínculo direto com a tomadora de serviços Alegou o reclamante, na petição inicial, ter sido admitido pela reclamada em 02/03/2015, para exercer a função de "operador de empilhadeira", tendo sido injustamente dispensado em 10/06/2015. Informou, na oportunidade, que "A ré não procedeu a devida assinatura na CTPS do autor e violou frontalmente as disposições do art. 13 e seus parágrafos da CLT, vem requer o reconhecimento do vínculo empregatício, com a devida assinatura e baixa em sua CTPS, sob pena de ser condenada ao pagamento da multa diária de R$50,00 (cinqüenta reais), pela recusa, após o trânsito em julgado da sentença". Resistindo à pretensão, a reclamada apresentou defesa escrita, sob a forma de contestação (id 3affab1), sustentando que "jamais foi empregadora do reclamante, posto que nunca dirigiu sua prestação de serviços, bem como nunca assalariou o trabalho do mesmo, não se amoldando, assim, no arquétipo do art. 2º/CLT". Acrescentou, em continuidade, que "as atividades alegadas pelo autor foram desempenhados por outra empresa contratada por esta Reclamada, se é que efetivamente o autor prestou serviços para esta ré, motivo pelo qual se vê que se houve qualquer relação jurídica com o reclamante esta se formou exclusivamente entre o mesmo e a referida empresa especializada, qual seja a empresa METRIGOL MAN'UTENÇÃO E REFORMA NAVAL E CIVIL LTDA.". Argumentou, também, que "nenhum funcionário desta ré, contratou o Reclamante, muito menos dispensou como tenta fazer crer o autor. Quando muito o autor era prestador de serviços, vinculado a terceirizada que mantinha contrato com esta reclamada, para o objeto descrito no contrato anexo". Após regular instrução, o MM. Juízo a quo reconheceu o vínculo de emprego entre as partes, aos seguintes fundamentos, verbis: "Vínculo empregatício Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES http://pje.trt1.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=161019191034317000000... Número do documento: 16101919103431700000011818855 Num. 33c8368 –

Pág. 4 No caso em comento, alega o Autor que, de 02/03/2015 a 10/06/2015, foi contratado pela Ré para exercer a função de operador de empilhadeira, laborando de segunda a sábado, sem que tenha havido a assinatura da sua CTPS, não obstante presentes os requisitos da relação de emprego. A Ré nega o vínculo, alegando que o Autor foi contratado pela empresa especializada METRIGOL MANUTENÇÃO E REFORMA NAVAL E CIVIL LTDA, não havendo em relação à Ré subordinação, onerosidade e pessoalidade na prestação de serviços. Em seu depoimento pessoal, disse o Autor que trabalhou no réu de fevereiro a maio de 2015, como operador de empilhadeira; que sua CTPS não foi assinada pela reclamada; que recebeu por ocasião da dispensa apenas um cheque no valor de R$407,00, sem fundos, emitido por B BERG SERVIÇO DE L LTDA EPP, CNPJ 14.562627/0001-40, com anotação no verso do telefone do Sr. RICARDO e para ligar dia 21/05 por falta de alimentação abril-maio, que foi inspecionado pelo Juízo neste ato; que trabalhava das 7 às 16h, de segunda-feira a sábado; que foi contratado pela B BERG e acredita que o nome da pessoa seja MARCIO; que não sabe se a B BERG se chama METRIGOL; que foi contratado e trabalhava em BELFORD ROXO, na C & C daquele Município; que entregou para o SR. MARCIO a CTPS; que tal pessoa é funcionário da B BERG; que recebeu um contracheque em nome da B BERG; que recebia ordens do pessoal da C que havia vários funcionários da B BERG dentro da C&C, alguns como ajudante, outros como auxiliar de empilhadeira, etc; que a C&C tinha também alguns auxiliares de empilhadeira; que se faltasse, se reportava a alguém da C que o encarregado da C&C avisou da dispensa porque a B BERG estaria saindo e pediu ao autor que procurasse a B BERG em BELFORD ROXO para receber; que quando foi na B BERG receber o cheque, não assinou nada; que não havia sequer escritório da B BERG, tendo sido atendido em uma escada; que embora tenha sido contratado pela B BERG, prestava serviços apenas à C que recebia salário de R$1.200,00/R$1.300,00. O preposto da Ré disse que B BERG é uma empresa que prestava serviços de carga e descarga na C que o pessoal da B BERG trabalhava no local em turnos; que havia funcionários da C&C que realizavam carga e descarga, mas contrataram a B BERG por conta da demanda de serviços; que a B BERG prestou serviços de outubro de 2009 a junho de 2015; que como a prestação de serviços era controlada pela B BERG/ METRIGOL, não sabe dizer se o autor trabalhava todo dia dentro da C&C nem os horários; que os serviços de empilhadeira são essenciais. A testemunha Diego, que foi contratado da C&C como conferente de agosto de 2014 a junho ou julho de 2015, informou que o autor trabalhava como empilhador pela B BERG; que o autor entrou na época do Carnaval, em 2015, e saiu pouco antes do depoente; que como eram muitos os funcionários da B BERG, não sabe precisar se o autor ia todo dia; que o uniforme da B BERG era diferente; que não sabe dizer quando a B BERG saiu, pois havia épocas em que saíam todos os funcionários da B BERG e depois voltavam, e em outras épocas saía a maior parte, mas ficavam Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES http://pje.trt1.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=161019191034317000000... Número do documento: 16101919103431700000011818855 Num. 33c8368 - Pág. 5 alguns; que na época em que o autor entrou, estavam entrando vários funcionários pela B BERG, por conta da demanda; que havia vários terceirizados de diferentes empresas realizando as operações de carga, descarga e empilhadeira, além dos funcionários da própria C que a B BERG era uma das terceirizadas; que acredita que quem fizesse os pagamentos da B BERG fosse ela própria; que nunca ouviu falar de METRIGOL. A testemunha Tarciso, ao seu turno, disse que trabalhou para a B BERG na C&C, como auxiliar de serviços gerais, em março de 2015; que encontrava o autor de segunda-feira a sábado no trabalho; que foi indicado por um colega da C&C e então preencheu ficha da B BERG na portaria da C que foi dispensado sem receber nenhuma verba; que não assinaram sua CTPS e davam apenas 10 reais ao dia; que por isso, parou de trabalhar; que recebia os 10 reais de alguém da B BERG; que por não ter recebido salário, parou de trabalhar. Nos termos do artigo 9º da CLT, são nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT. A Súmula 331 do C. TST estabelece o seguinte: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES http://pje.trt1.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=161019191034317000000... Número do documento: 16101919103431700000011818855 Num. 33c8368 –

Pág. 6 serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Consoante contrato social de Id 10086db, a Reclamada tem por principal objeto a exploração do ramo de comércio varejista de materiais de construção em geral. O contrato firmado entre a Ré e a empresa Metrigol (Id 236932f) tem por objeto a prestação de serviços de separação de materiais, limpeza e arrumação de estoque, carga, descarga, armazenagem e movimentação de mercadorias e produtos nas lojas da Ré. É função dos operadores de empilhadeira, segundo a Classificação Brasileira de Ocupações - CBO do MTE, movimentar, organizar e armazenar cargas. Conforme afirmado pelo próprio preposto da Ré, os serviços de empilhadeira são essenciais para a realização do objeto social da Ré. Isso porque não há como a Ré funcionar como comércio sem que haja a movimentação dos produtos na loja. Trata-se de atividade indispensável para a Reclamada, relacionada diretamente ao objeto da empresa, tanto é assim que possui quadro próprio de empregados exercendo tal função e ainda contrata empresas terceirizadas para a intermediação de mão-de-obra. Reconheço, pois, a função de operador de empilhadeira como inerente à atividade-fim da Reclamada. Comprovada pela testemunha Tarciso a prestação de serviços pelo Autor de maneira contínua à Ré, e não sendo caso de trabalho temporário, na forma da Lei nº 6.019/74, reputo ilícita a terceirização in casu, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços. Dessarte, condeno a Ré a anotar a CTPS do Autor, devendo constar como data de admissão 02/03/2015 e data da dispensa 10/06/2015, na função de operador de empilhadeira, com salário inicial de R$1.200,00 por mês. Agende-se, com intimação das partes, data para o comparecimento em Secretaria para a anotação da CTPS do Autor, devendo este portar o documento e a Reclamada se apresentar munida do respectivo carimbo. No caso de ausência injustificada da Reclamada, deverá a Secretaria proceder à anotação mencionada, sem fazer alusão ao processo em curso, aplicando-se multa à Reclamada no importe de R$300,00, a serem revertidos em favor do Reclamante. Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES http://pje.trt1.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=161019191034317000000... Número do documento: 16101919103431700000011818855 Num. 33c8368 –

Pág. 7 Verbas contratuais e resilitórias Diante do reconhecimento do vínculo empregatício, faz jus o Autor ao recebimento das seguintes verbas: - Aviso prévio indenizado de 30 dias, a teor da Lei nº 12.506/2011; - 13º salário proporcional à razão de 4/12, consoante disposto na Lei nº 4.090/62, considerando a projeção do aviso prévio; - Férias proporcionais à razão de 4/12, acrescidas de 1/3 (art. 7º, XVII da Constituição Federal de 1988 c/c art. 146, CLT), considerando a projeção do aviso prévio; - Depósitos do FGTS que deveriam ter sido efetuados na conta vinculada da parte autora, durante todo o período de vigência do pacto laboral, bem como sobre o aviso prévio e 13º salário supra deferidos, acrescidos do valor correspondente à multa compensatória de 40% sobre o saldo que deveria estar depositado. - Salários de abril, maio e saldo de salário de 10 dias de junho, vez que não comprovou a Ré a quitação dos valores; - Multa do art. 477, § 8º, da CLT, porquanto não observado o prazo legal de pagamento das parcelas resilitórias, ainda que se trate de controvérsia acerca do vínculo empregatício, na forma da Súmula 30 do E. TRT da 1ª Região. Ressalte-se que a projeção do aviso prévio não alcança a multa de 40% do FGTS, ou seja, o período de aviso prévio não integra a base de cálculo da referida indenização, por ausência de previsão legal, na forma da OJ 42 da SDI-1 do TST. No prazo de 8 dias após o trânsito em julgado desta decisão, deverá a Reclamada proceder aos depósitos do FGTS e demonstrá-los nos autos. Caso não o faça ou haja valores insuficientes, deverá a Ré arcar com indenização equivalente, conforme se apurar em liquidação de sentença, em conformidade com o disposto no artigo 536 do CPC de 2015. No mesmo prazo, deverá a Ré fornecer as guias para levantamento do FGTS depositado, com entrega do TRCT código 1, sob pena de responder por multa diária de R$200,00, até limite de 10 dias. Em caso de descumprimento, deverá ser expedido alvará para levantamento dos valores, sem prejuízo da multa cominada. Em razão da inexistência de verbas resilitórias incontroversas, indefiro o pagamento da penalidade prevista no artigo 467 da CLT. Não merece reparo essa decisão. Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES http://pje.trt1.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=161019191034317000000... Número do documento: 16101919103431700000011818855 Num. 33c8368 –

Pág. 8 De início, a fim de melhor compreender a matéria sub examen, entendo oportuno definir a terceirização sob a ótica dos jurisconsultos. Luiz Carlos Amorim Robortella entende a terceirização como" Uma estratégia econômica que proporciona qualidade, agilidade, simplicidade e competitividade, constituindo um processo de transferência de atividades acessórias e de apoio a terceiros que, em parceria, prestam serviços ou produzem bens para a contratante ". (in, Terceirização. Aspectos jurídicos. Responsabilidades. Direito Comparado. Revista LTR, v.58, pág. 8-08/938/948). Já Maurício Coutinho Delgado afirma que a terceirização consubstancia-se no"Fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido". (in, Curso de Direito do Trabalho, pág. 417). Para Alice Monteiro de Barros a terceirização é definida como" Fenômeno que consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou de suporte, mais propriamente denominadas de atividade-meio, dedicando-se a empresa à sua atividade principal, isto é, à sua atividade-fim ". (in, A Terceirização sob a Nova Ótica do Tribunal Superior do Trabalho, pág. 3/8). Por sua vez, Octávio Bueno Magano assim caracteriza o instituto:" Transferência a terceiros de atividade anteriormente a cargo da própria empresa. "(in, Alcances e Limites da Terceirização no Direito do Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES http://pje.trt1.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=161019191034317000000... Número do documento: 16101919103431700000011818855 Num. 33c8368 –

Pág. 9 Trabalho, in José Augusto Rodrigues Pinto (org.). Noções atuais do direito do trabalho, pág. 281/289). No entanto, este último jurista reconhece que o conceito abrange dois aspectos, quais sejam, a transferência de toda e qualquer atividade, e a transferência apenas das atividades-meio, pontuando que o direito brasileiro entende válida tão somente a terceirização das atividades-meio. O ordenamento jurídico possui uma grande lacuna de normatizações que pudessem restringir a terceirização, incumbindo à doutrina e à jurisprudência delimitar a aplicabilidade do instituto. Há consenso entre os estudiosos voltados para o ramo do Direito do Trabalho em que a terceirização somente se reveste de licitude quando circunscrita à atividade-meio do contratante. Tal posicionamento é retratado nos termos da Súmula nº 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que, em última análise, apresenta em seu item III duas condições positivas capazes de conferir legalidade à contratação indireta de mão de obra, quais sejam, que a prestação de serviços seja ligada à atividade-meio do tomador, e que o seu objeto seja um serviço especializado. Apresenta o verbete, ainda, duas condições negativas à licitude da terceirização: a inexistência de pessoalidade e de subordinação direta, porque tais elementos fático-jurídicos são inerentes à relação de emprego. Assim, o Tribunal Superior do Trabalho, ao restringir a possibilidade de contratação indireta na atividade-meio, firmou ponto importante para determinação da licitude da contratação. No entanto, a terceirização deve ser entendida também como fenômeno jurídico decorrente do uso de técnica administrativa que visa a eficiência e eficácia empresariais através da delegação de atividades acessórias a terceiros, observados os princípios da moralidade, da função social do contrato e da indelegabilidade da atividade-fim. Dessa forma, é possível estabelecer algumas premissas básicas capazes de balizar a legalidade das contratações efetivadas sob a égide da terceirização, tais como: a) a contratação de terceiros deve objetivar o aumento da produtividade da empresa e não apenas a redução de custos da contratante; b) deve circunscrever-se à atividade-meio da contratante, porquanto indelegável sua atividade-fim; c) a relação entre a contratante e a contratada não deve ser de subordinação, e sim de parceria (coordenação); d) por fim, a atividade terceirizada deve coincidir com o fim social a que se propõe a contratada, indicado em seus atos constitutivos, porquanto somente assim é possível delinear a especialização necessária a conferir ganho de produtividade e eficiência para a empresa contratante, capaz de justificar a terceirização implementada. Dora Maria de Oliveira Ramos já consignava em sua obra Terceirização na Administração Pública, à pág. 74, o seguinte:"É essencial para a legalidade do processo terceirizante que a contratada tenha uma atividade definida. Se uma infinidade de objetos aparece no contrato social, há indícios de mera intermediação ilegal ou tráfico de mão de obra, especialmente se houver finalidade lucrativa."Da indicação precisa dos fins da pessoa jurídica contratada decorre a segunda condição positiva que emerge do item II da Súmula nº 331: que o serviço seja especializado. Via de consequência, não é qualquer atividade, ainda que acessória, que autoriza a contratação indireta de mão de obra, ante a exigência de que os serviços sejam especializados. Desse modo, seria cientificamente incorreto conferir de maneira indistinta a qualquer contratação indireta de serviços ou bens o rótulo de terceirização, porquanto esta possui Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES http://pje.trt1.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=161019191034317000000... Número do documento: 16101919103431700000011818855 Num. 33c8368 –

Pág. 10 características peculiares, máxime se examinada sob o enfoque teleológico - conferir maior eficácia organizacional à empresa terceirizante, a fim de que esta possa dedicar maior atenção e esforço à sua atividade-fim. No caso em exame, ficou comprovado, pela prova oral produzida, que o reclamante prestou serviços à reclamada, que sustentou que o labor teria se dado por intermédio da empresa Metrigol Manutenção e Reforma Naval e Civil Ltda., cujo nome fantasia é BBERG SERVIÇOS GERAIS e que tem por atividades econômicas as seguintes: seleção e agenciamento de mão de obra; locação de mão de obra temporária e fornecimento e gestão de recursos humanos para terceiros. A fim de comprovar suas alegações, a reclamada juntou aos autos o contrato de prestação de serviços id 236932f, firmado com a empresa Metrigol Manutenção e Reforma Naval e Civil Ltda. Em 12/05/2011, com prazo de vigência por 12 (doze) meses, sendo prorrogado automaticamente por iguais períodos, desde que não houvesse manifestação de qualquer das partes em sentido contrário no prazo de 30 dias do término do contrato. Referido contrato tem por objeto" a prestação de serviços pela CONTRATADA à CONTRATANTE de separação de materiais, limpez e arrumação do estoque, bem como carga, descarga, armazenagem e movimento de mercadorias e produtos nas lojas da CONTRATANTE citadas no item 2.1 abaixo ", que arrola as seguintes unidades: Barra, localizada na Av. Ayton Senna, 3.000 - loja 1.135, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro; Boulevard, localizada na Rua Maxwell, 300/344, SUC 10, Vila Isabel, Rio de Janeiro; Botafogo, localizada na Rua São Clemente, 379, Botafogo, Rio de Janeiro; Duque de Caxias, localizada na Rodovia Washington Luís, 2.895, loja 101A, Parque Duque, Duque de Caxias; Norte Shopping, localizada na Avenida Dom Helder Câmara, 2.474, sal. 9001B, Piso S, Pilare, Rio de Janeiro; Vicente de Carvalho, localizada na Avenida Vicente de Carvalho, 730, Loja 101B, Vicente de Carvalho; e Depósito Rio de Janeiro, localizado na Estrada Coronel Vieira, 80, Irajá, Rio de Janeiro. O reclamante, todavia, prestou serviços na situada no Depósito Belford Roxo, situado na Rua Cardoso Martins, nº 1.001, Boa Esperança, Belfor Roxo, endereço inidicado na petição inicial e para o qual foi encaminhada a citação." (...) que foi contratado e trabalhava em BELFORD ROXO, na C & C daquele Município (...) "(v. Depoimento pessoal do reclamante, reduzido a termo na ata id f52f087 - grifos acrescidos) Ou seja, o contrato civil firmado entre a reclamada e a empresa Metrigol Manutenção e Reforma Naval e Civil Ltda. Não abrange o local da prestação de serviços do demandante, não podendo, assim, servir de obstáculo para o reconhecimento do vínculo de emprego entre o demadnante e a demandada. Por outro lado, compulsando os autos, verifiquei que um dos objetos sociais da reclamada é"a exploração do ramo de comércio de materiais para construção, decoração e utilidades domésticas em geral; móveis e artigos de cama, mesa e banho; artigos para caça, pesca e camping; artigos, peças e acessórios para veículos; artigos para jardinagem"(cláusula segunda, alínea a do contrato social id 10086db). Interrogado em juízo, o preposto da reclamada confessou que"os serviços de Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES http://pje.trt1.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=161019191034317000000... Número do documento: 16101919103431700000011818855 Num. 33c8368 –

Pág. 11 empilhadeira são essenciais"para a reclamada (v. Depoimento do preposto da reclamda, reduzido a termo na ata id f52f087 - grifos acrescidos). Tal fato implica em reconhecer que o serviço realizado pelo reclamante (ou seja, de" operador de empilhadeira ") era necessário e indispensável à própria manutenção das atividades desempenhadas pela reclamada, que necessita de organização e método na armazenagem dos produtos estocados, a fim de explorar o ramo do comércio. Não bastasse, o preposto da reclamada confessou, também, que há na empresa pessoas que exercem a mesma atividade do demadante e que" contrataram a BBERG por conta da demanda de serviços ". Não se demonstra crível, assim, que a reclamada tenha disponibilizado parte de sua atividade fim para ser feita por terceiros, sem saber quem os contratou e, ainda, sem qualquer controle de qualidade ou de produtividade. Admitir essa situação significaria fechar os olhos para a real situação que emerge dos autos, ou seja, que houve utilização de mão de obra barata e precária para a consecução dos fins mercantis da reclamada. Chama a atenção, ainda, o fato de o preposto ter dito que" a B BERG prestou serviços de outubro de 2009 a junho de 2015 ", mas o contrato id 236932f somente ter sido assinado em 12/05/2011. A subordinação, vale ressaltar, foi provada por meio do depoimento da testemunha Tarcisio de Oliveira Augusto, interrogado a requerimento do demandante, que informou que o supervisor Cleiton, da reclamada, dava ordens aos empregados. Logo, outra não é a conclusão a que se chega, senão a de que a reclamada, deliberadamente, pretendeu aumentar sua vantagem - utilizando interposta pessoa para distribuir tarefas para terceiros -, evitando, assim, o risco do reconhecimento de vínculo trabalhista e o pagamento de direitos trabalhistas. Diante de tais fatos, correta a r. Sentença que reconheceu o vínculo de emprego entre o demandante e a demandada, condenando esta última no pagamento das verbas resilitórias e na obrigação de anotar o vínculo de emprego na CTPS do reclamante, como bem resolvido na r. Sentença. No mais, reporto-me inteiramente às bem lançadas razões da sentença proferida no Juízo a quo, que soluciona a controvérsia de maneira irreprochável. Nego provimento. Multa prevista no artigo 477, § 8º da Consolidação das Leis do Trabalho O artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho, que regula o procedimento a ser observado no momento da dispensa imotivada do empregado contratado por prazo indeterminado, dispõe sobre os prazos em que deverão ser quitadas as verbas resilitórias, impondo a sanção de Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES http://pje.trt1.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=161019191034317000000... Número do documento: 16101919103431700000011818855 Num. 33c8368 –

Pág. 12 multa pelo seu descumprimento. Assim preveem os parágrafos 6º e 8º do precitado artigo:"§ 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. § 7º - O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989) § 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora."(Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989) A leitura do parágrafo oitavo supratranscrito é bastante claro quanto à imposição de multa ao empregador que descumpre o prazo previsto no parágrafo 6º do mesmo dispositivo para o adimplemento das parcelas decorrentes do distrato. A dúvida, quanto à aplicação da multa, surge quando o vínculo é reconhecido em juízo ou quando é discutida a forma da rescisão contratual. Parte considerável da jurisprudência deixa de aplicá-la, afirmando que a existência de" fundada "controvérsia impede a aplicação da cominação. Data venia, não comungo desse entendimento. Segundo Celso Agrícola Barbi, a inobservância do direito objetivo pode consistir apenas em duas modalidades: transgressão ou incerteza. Na primeira hipótese, de" transgressão ", quando o empregador descumpre o prazo previsto no parágrafo 6º para o adimplemento das parcelas decorrentes do distrato, não há dúvida de que a garantia jurisdicional será dada pela condenação ao pagamento da multa. Na segunda, quando a inobservância consiste na" incerteza "do direito (vínculo reconhecido em Juízo), a garantia jurisdicional será dada pela declaração da certeza oficial, que produz efeitos ex tunc. Assim sendo, a sentença que reconhece e declara a existência de vínculo empregatício não o constitui, o vínculo sempre existiu. E se o vínculo sempre existiu, a inobservância do direito consiste na transgressão e não na incerteza, o fato produtor da inobservância aí é a transgressão (fato imediato). A incerteza, nessa Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES http://pje.trt1.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=161019191034317000000... Número do documento: 16101919103431700000011818855 Num. 33c8368 –

Pág. 13 hipótese, pode ser o fato mediato; mas o que decorre dela será sempre a transgressão da norma. Dessa forma, o que deve notar o órgão judiciário, ao examinar qual a garantia jurisdicional adequada, é o fato imediato, primário, causador da inobservância do direito (transgressão) e não o fato mediato, secundário, que agiu sobre a inteligência e a vontade do réu (incerteza sobre a existência ou não do vínculo). Nesse sentido, assim leciona Celso Agrícola Barbi, in verbis:"A inobservância do direito objetivo pode consistir apenas em duas modalidades: transgressão ou incerteza. No primeiro caso, de transgressão, e quando a consequência desta seja uma prestação a ser cumprida pelo transgressor, a garantia jurisdicional será dada pela condenação à prestação; se a transgressão não resultar em prestação mas sim no direito à mudança de estado jurídico, a garantia será dada pela sentença com efeito constitutivo. Finalmente, no segundo caso, quando a inobservância consiste na incerteza, a garantia jurisdicional será dada pela declaração da certeza oficial. O argumento usualmente empregado, segundo o qual a transgressão, muitas vezes, é devida à incerteza do devedor sobre o qual seja o direito no caso, e que, uma vez verificado este, o devedor cumprirá a obrigação, argumento este expendido em favor da admissibilidade da declaratória, quando exercitável a condenatória, não procede. Como já disse, a inobservância do direito, em certos casos, consiste na incerteza e não se pode dizer que seja consequência dela. Na hipótese figurada pelo argumento, a incerteza do devedor pode ser motivo psicológico que dá causa à transgressão, e, portanto, à inobservância do direito. Nesse caso, porém, a inobservância do direito consiste na transgressão e não na incerteza, o fato produtor da inobservância aí é a transgressão, fato imediato. A incerteza, nessa hipótese, pode ser o fatomediato; o que decorre dela será a transgressão, não a inobservância do direito. O que deve notar o órgão judiciário, ao examinar qual a garantia jurisdicional adequada, é o fato imediato, primário, causador da inobservância do direito e não o fato mediato, secundário, que agiu sobre a inteligência e a vontade do réu; se a inobservância do direito consiste na transgressão e desta decorre uma obrigação para o transgressor, impertinente será pesquisar a causa psicológica da conduta daquele, a fim de ser dada uma garantia inadequada à espécie de inobservância do direito."(" Ação Declaratória Principal e Incidente ", 6ª edição, editora forense, Rio de Janeiro) Outrossim, a não quitação ou o pagamento parcial das verbas resilitórias importará mora salarial, sendo impertinente pesquisar a causa psicológica da conduta do empregador, pois se o vínculo sempre existiu, independentemente do fato mediato (certeza ou não do direito), o fato imediato será sempre o mesmo: transgressão da norma. Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES http://pje.trt1.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=161019191034317000000... Número do documento: 16101919103431700000011818855 Num. 33c8368 - Pág. 14 É esse o suporte fático necessário para a incidência da multa prevista no parágrafo 8º do artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho. Nessa mesma esteira de entendimento, transcrevo o seguinte aresto do colendo Tribunal Superior do Trabalho, verbis:"MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. A quitação incompleta das verbas rescisórias devidas ao empregado, quando da rescisão contratual importa em mora salarial, sendo irrelevante o fato de o vínculo empregatício ter sido reconhecido por decisão judicial, porque a decisão que reconhece a relação empregatícia não é constitutiva, mas declaratória, ou seja, reconhece que as parcelas rescisórias já eram devidas à época da quitação. O empregador, ao não admitir o vínculo de emprego, aguardando a decisão judicial, correu o risco de pagar a multa prevista para a quitação atrasada das verbas rescisórias. É devido o pagamento da multa. Embargos desprovidos."(E-RR-590432 590432/1999.8; Relator:Carlos Alberto Reis de Paula; Subseção Especializada em Dissídios Individuais- I; DJ: 05.04.2002 - grifei) Por outro norte, o juiz deve se preocupar com a justiça das decisões, aplicando, sempre que possível, o Princípio da Proporcionalidade. O Eg. Supremo Tribunal Federal vem afirmando, em seus julgados mais recentes, que o Princípio da Proporcionalidade tem sua sede material no Princípio do Devido Processo Legal, que, em um regime democrático, não se limita a assegurar a observância do processo na forma descrita na lei, mas alcança também aquelas situações em que falta razoabilidade à lei. Ora, não seria razoável premiar o empregador, que descumpriu sua obrigação, deixando de pagar as verbas do contrato de trabalho no tempo devido, com a dispensa do pagamento da multa em debate. A própria ordem e unidade do sistema estariam prejudicadas, na medida em que se criaria um incentivo econômico ao descumprimento da lei. Ressalto, ainda, que o Princípio da Proporcionalidade não permite que se trate com rigor quem cumpriu a lei trabalhista, em todo seu elenco, ou a maior parte dele, apenas porque atrasou o pagamento das verbas resilitórias e, ao mesmo tempo, trate com complacência quem a desrespeitou totalmente. Nessa ótica, é preciso que as decisões judiciais tornem sempre desvantajoso o descumprimento da lei, de forma a incentivar o cumprimento voluntário das obrigações. Ademais, a decisão judicial, na medida do possível, deve restituir as partes ao status quo ante da resistência à pretensão. Dessa forma, seja quando negado o vínculo, seja quando não negado mas estabelecida controvérsia artificial acerca das parcelas resilitórias, deve o juiz condenar o empregador, que sonegou ou atrasou, ao pagamento da multa de que trata o artigo 477, § 8º da Consolidação das Leis do Trabalho. Destaco, por fim, o teor da Súmula nº 30 deste Eg. Tribunal:"SANÇÃO DO ARTIGO Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES http://pje.trt1.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=161019191034317000000... Número do documento: 16101919103431700000011818855 Num. 33c8368 –

Pág. 15 477, § 8º, DA CLT. Reconhecido o vínculo de emprego ou desconstituída a justa causa, impõe-se a cominação". Assim, a parte autora faz jus à multa prevista no art. 477, § 8º da CLT, como bem resolvido na r. Sentença. Nego provimento. Horas extraordinárias Assim decidiu o MM. Juízo de primeiro grau, verbis:"Jornada de trabalho O Reclamante alega que trabalhava de segunda a sábado, inclusive feriados (03/04 e 04/06), das 8 às 22 horas, com intervalo de 1 hora para refeição e descanso, sem receber as horas extras correspondentes. A Ré nega. Em seu depoimento pessoal, disse o Autor que trabalhava das 7 às 16h, de segunda-feira a sábado; que a loja funcionava das 8 às 22h e que duas vezes por semana ficava até o fechamento, às 22h; que tinha intervalo de uma hora para refeição; que às vezes era solicitado que anotasse o ponto na hora da entrada e na da saída, na portaria, mas não era sempre; que, pelo que se recorda, trabalhou apenas em um feriado; que não recebia horas extras. Já o preposto da Ré disse que os turnos de trabalho da B BERG na C&C são: das 6 às 14h20, das 8 às 16h20h e das 14 às 22.20h, de segunda-feira a sábado, exceto domingos e feriados; e que a C&C não funciona em feriados por falta de autorização do sindicato da categoria. A testemunha Diego informou que, no setor em que o Autor trabalhava, de retirada de materiais, os turnos da B BERG eram das 8 às 16h, mas podia se estender, se tivesse cliente; e que a ré não abre em feriados nem domingos. Já a testemunha Tarciso disse que encontrava o Autor de segunda-feira a sábado no trabalho; que trabalhava das 8 às 16h20, mas constantemente estendia até 20/21 ou 22 horas, por ordens do supervisor da C que isso ocorria geralmente duas vezes na semana; que quando o depoente chegava, o autor já se encontrava no local; que o autor permanecia após a saída do depoente; e que não havia marcação de ponto. A testemunha Diego, portanto, comprovou que o Autor trabalhava das 8 às 16 horas, podendo eventualmente estender, e que não havia labor em feriados. Já a testemunha Tarciso comprovou a prática da Ré de estender o Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES http://pje.trt1.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=161019191034317000000... Número do documento: 16101919103431700000011818855 Num. 33c8368 –

Pág. 16 labor duas vezes por semana, até 20, 21 ou 22 horas. Assim, concluo que o Reclamante laborava de segunda-feira a sábado, das 8 às 16 horas e dois dias por semana das 8 às 21 horas, com intervalo intrajornada de uma hora. Condeno a Ré a pagar as horas extras a partir da 8ª diária e 44ª semanal, devendo o cálculo das horas extras considerar o divisor 220, o adicional de 50%, a evolução salarial do reclamante, os dias de efetivo labor e a base de cálculo da Súmula 264 do TST. Indefiro o requerimento de que sejam desprezados os 5 minutos que antecedem a jornada e os 5 minutos posteriores, pois ultrapassados os 10 minutos diários de tolerância previstos no § 1º do artigo 58 da CLT, devendo ser considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, na forma da Súmula 366 do C. TST. Indefiro o pagamento dos feriados laborados, pois a testemunha Diego comprovou que a Ré não abre aos domingos e feriados. Face à habitualidade e natureza salarial das horas extras, defiro os reflexos nos 13ºs salários, nas férias acrescidas de 1/3, no FGTS, na multa de 40% do FGTS, no aviso prévio e no RSR. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem, conforme OJ 394 da SBDI-1 do TST."(id 56acfc2) Pois bem. Incumbe ao empregador a prova do cumprimento das obrigações normais impostas pelo contrato de trabalho. E para efeito de provar fatos vinculados com a relação de trabalho, considera-se essencial que sejam registrados pelo empregador em documentos de controle legalmente estabelecidos. Assim sendo, o não cumprimento dessa obrigação criará presunção juris tantum de verossimilhança em favor do alegado pelo trabalhador. Detendo a empresa o meio de prova por excelência para se apurarem as horas extraordinárias prestadas, que são os controles de horário, cabe a ela trazê-los aos autos, sob pena de se ter por verídica a jornada de trabalho alegada na inicial. O § 2º, do artigo 74 da CLT, determina a obrigatoriedade, para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores, de anotação da hora de entrada e de saída do empregado, em registro manual ou eletrônico. Ou seja, estabelece ser imprescindível a adoção de controle de frequência e horário. Trata-se de prova pré-constituída, criada por expressa determinação legal, para fazer prova futura de determinado ato ou acontecimento. No caso em exame, a reclamada, é fato notório, possui mais de 10 empregados. Logo, entende-se que a empresa detinha o meio de prova por excelência para se apurar a real jornada de Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES http://pje.trt1.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=161019191034317000000... Número do documento: 16101919103431700000011818855 Num. 33c8368 –

Pág. 17 trabalho, estando, assim, obrigada a cumprir o prescrito no art. 74, § 2º, da CLT, ou seja, trazer aos autos os controles de ponto de seu ex-empregado. Neste sentido é a interpretação da Súmula nº 338, I, do c. TST, a qual adoto no presente caso; verbis:"JORNADA. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário."De fato, ante a ausência dos controles de ponto do demandante, forçosa a aplicação dos preceitos supramencionados, uma vez que se tratava de encargo processual da empresa (art. 818 da CLT c/c art. 333, Il do CPC), do qual não se desonerou. Assim, pertencia à demandada o ônus de cumprir o prescrito no art. 74, § 2º da CLT - ter acostado aos autos os controles de frequência da parte autora. Nesse sentido é a interpretação contida no item I da Súmula nº 338 do c. TST, in verbis:"Súmula nº 338 do TST - Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nos 234 e 306 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05 I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - Res. 121, DJ 21.11.2003) II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 - Inserida em 20.06.2001) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex- OJ nº 306 - DJ 11.08.2003)."Na ausência dos controles de frequência, presume-se verdadeira a jornada de trabalho noticiada na petição inicial. Não bastassse, o preposto da empresa nada soube informar acerca da jornada de trabalho da parte autora quando inquirido em Juízo, sendo essa mais uma razão para aceitar-se como verdadeira a alegação da parte contrária, visto que o desconhecimento dos fatos articulados na demanda equivale à recusa de depor, incidindo, na hipótese, a regra do § 2º do artigo 343 do Código de Processo Civil, de aplicação supletiva ao processo do trabalho. Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES http://pje.trt1.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=161019191034317000000... Número do documento: 16101919103431700000011818855 Num. 33c8368 –

Pág. 18 Com relação aos requerimentos relativos à forma de cálculo das horas extraordinárias, melhor sorte não assiste à recorrente pois já foram atendidos na r. Sentença, que assim estabeleceu:"Condeno a Ré a pagar as horas extras a partir da 8ª diária e 44ª semanal, devendo o cálculo das horas extras considerar o divisor 220, o adicional de 50%, a evolução salarial do reclamante, os dias de efetivo labor e a base de cálculo da Súmula 264 do TST. Indefiro o requerimento de que sejam desprezados os 5 minutos que antecedem a jornada e os 5 minutos posteriores, pois ultrapassados os 10 minutos diários de tolerância previstos no § 1º do artigo 58 da CLT, devendo ser considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, na forma da Súmula 366 do C. TST."Nego provimento. Compensação nos termos do artigo 767 da CLT A compensação é instituto de direito civil, previsto nos artigos 368 e seguintes do Código Civil, que só pode ser autorizado se a recorrente comprovar ter créditos líquidos, vencidos e exigíveis a compensar com o que deve ser satisfeito à parte autora, não sendo esse o caso dos autos. De qualquer forma, a r. Sentença ora objeto de impugnação autorizou a dedução das parcelas pagas sob idênticos títulos, de forma a evitar o enriquecimento sem causa. Nego provimento. As partes ficam expressamente advertidas de que eventual interposição de recurso de embargos declaratórios que não apontem, objetivamente, os pressupostos de contradição (entre os termos da própria decisão, e não entre a decisão e a prova dos autos); obscuridade (condição específica que impeça que a sentença seja inteligível) ou omissão (em relação aos pedidos formulados pelas partes, e não argumento das peças processuais que hajam sido rechaçados, de forma implícita, pelos fundamentos da sentença), caracterizará intuito procrastinatório e sujeitará a parte ao pagamento de multa. Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES http://pje.trt1.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=161019191034317000000... Número do documento: 16101919103431700000011818855 Num. 33c8368 - Pág. 19 Pelo exposto, conheço do recurso ordinário interposto pela reclamada e, no mérito, nego provimento ao apelo. ACORDAM os Desembargadores da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer do recurso interposto pela reclamada e, no mérito, negar provimento ao apelo. Rio de Janeiro, 22 de fevereiro de 2017. Juiz EVANDRO PEREIRA VALADÃO LOPES Relator apps Votos Assinado eletronicamente. A Certificação Digital pertence a: EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES http://pje.trt1.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=161019191034317000000... Número do documento: 16101919103431700000011818855 Num. 33c8368 -